Що таке аналогія права, як вона допоможе врегулювати законодавство без змін в Конституції, коли країні був потрібен військовий стан та чому нам підходить німецька конструкція влади розповів гість Politeka Online перший Генеральний прокурор України, народний депутат трьох скликань, суддя Конституційного суду у відставці Віктор Шишкін.
– З моменту ухвалення Конституції України минуло понад 20 років. Увесь час вона зазнавала змін. Що з нею не так? Чому її весь час намагаються змінити?
– А на ваш погляд, Конституція США ідеальна?
– Наразі вона вже не є іконою для всієї планети в розумінні її наповнення. Але залишається ідеальною в розумінні її недоторканності, конструкції влади і з прав людини, що там зазначені. Так саме все це є і в українській Конституції. Інше питання, чому американцям нічого не заважає, на відміну від нас.
Коли в американців виникли питання з норм в їхньому Основному законі, то вони додали до всіх статей, прийнятих на Філадельфійському конвенті наприкінці XVIII сторіччя, Білль про права. Це десять додаткових статей, яких дійсно бракувало. До цього в них були відрегульовані співвідношення між думками влади.
А в українській Конституції окреслені й конструкція влади, і права людини, і багато чого іншого, чого, наприклад, нема в американській, а є в європейській.
– Чому ж тоді закони, виписані в Конституції, все ж таки не виконуються?
Олександр Лавринович: Боротьба з корупцією – дуже прибуткове корупційне заняття– Закони ухвалювали популістські. Деякі з них апріорі не можуть бути виконаними. Маю на увазі в тій ситуації, в якій ми наразі перебуваємо – макроекономічній, фінансовій, промисловій. Адже їх ще виголосили в Конституції Сталіна, розвинув Брежнєв, якщо згадати Радянський Союз. Проте ніхто їх не дотримувався, особливо щодо особистих прав людини: право на недоторканість, право на свободу, на волевиявлення, право релігійної діяльності тощо.
Коли ухвалювали Основний закон вже за незалежної України, комуністична більшість максимально намагалася зберегти ті права, які були вже проголосовані. Хоча в умовах ринкової економіки не всі права могли належно виконуватися, як за державної економіки. Виникла потреба варіювати, знаходити такі точки дотику, які б не порушували права людини.
На мою думку, наприклад, проголошення права на безоплатну медицину має бути відрегульовано, якщо не в Конституції, то хоча б у законах. В іншому разі, в Основному законі мали б розписати, для яких верств населення воно поширюється.
– Тобто все ж Конституція вимагає доопрацювання?
– Норми, які маємо, можливо, виписані недосконало. Але, наприклад, в американців також чимало чого не зазначено. Проте все виконується. Бо існує спеціальний орган конституційної юрисдикції. У них ці функції виконує Верховний суд, а у нас, зокрема в більшості європейських країн, – Конституційний суд. Є так зване «трактування», коли юристів США питаєш, що уособлює ваша Конституція, відповідь лунає за визначенням Верховного суду, а не за Філадельфійським конвентом.
Недолугості можна усувати, не змінюючи текст. В Україні є і в теорії права, і навіть зафіксоване в деяких кодексах ( Кримінальному, Адміністративно-процесуальний, Цивільно-процесуальному) поняття «аналогія закону» і «аналогія права». Завдяки таким формулюванням є можливість трактування, спираючись на норму закону. Так, через трактування Конституційного суду можна усунути всі «ненормальності».
– Ви є прихильником парламентсько-президентської форми правління. Чому?
– Я прихильник німецької конструкції влади. На початку 90-х років тривала дискусія всередині Верховної Ради, де я висловлювався за німецьку структуру. Це була перша парламентська декомуністична позиція, яка складалася з різних конгломерацій – політв’язні, Партія демократичного відродження України (ПДВУ), республіканці. Але зазначалося, особливо політв’язнями, що в Україні діє революційна ситуація, за якої влада має перебувати в одних руках.
Тоді владу треба було зафіксувати, закріпити, бо пригадували події 18-го року XX століття, коли втратили можливість закріпити українську державу. Через те і погодилися, що нам, швидше за все, необхідна сильна президентська влада хоча б на період становлення України.
Я критикував зміни до Конституції 2004 року з точки зору їхньої форми, через сутність. Суспільство вийшло на той етап, коли ми мали відмовитися від жорсткого президентського правління і залишитися в межах парламентського на кшталт Німеччини.
Наразі в умовах війни необхідна президентська республіка. Навіть, завважу, за парламентсько-президентської конструкції у Петра Порошенка є посада верховного главнокомандуючого.
– В умовах військового стану Конституцію змінювати не можна. За фактом у нас війна, а де-юре Антитерористична операція. Ви за впровадження військового стану в Україні?
– Ми запізнилися щонайменше на два з половиною роки для запровадження військового стану, що треба було зробити влітку 2014 року. Зокрема, на території окупованого Криму як територіальної частини України. Адже в таких умовах нам було б легше говорити про право на Крим на рівні міжнародної дипломатії.
Європа задає чимало питань щодо цього. Якщо Україні оголосили Крим окупованим, то чому не запровадила військовий стан? Адже його не обов’язково впроваджувати в усій України. До речі, у 1941 році Сталін також не запроваджував військовий стан на всьому радянському просторі, лишень діяв на військових округах від Уралу до Волги.
– Тож, військовий стан необхідно було запроваджувати ще на початку окупації українських територій?
Степан Хмара про плани деокупації Донбасу та існування української національної ідеї – відео– Так, звичайно. Необхідно було його впроваджувати як тільки-но окупували Крим. Також у Луганській і Донецькій областях, де тривали бойові дії. А реально треба було б ще запровадити військовий стан у Харківській і Запорізькій областях. Проте це питання стратегічної і політичної доцільності.
Антитерористична операція не може тривати три роки. Зі зарплат виплачується військовий збір. Але з якого рожна? Якщо він виплачується, значить, має діяти військовий стан, або оголошено війну. Усе має відбуватися законно і на правовій базі. При АТО військового збору не буває.
– Чимало чуємо про потребу судової реформи, про створення Антикорупційного суду. Коли це втілять у життя?
– Вважаю, що в ньому немає потреби. Проживши переважну частину віку за комуністичної партії, в ній існувало такий термін – «компанійщина». Він притаманний сьогоденню. Усі наші акції є фактично політичною компанією. Не скажу, що не треба було створювати якійсь підрозділи в боротьбі з корупцією. Доцільніше б було їх створити не в боротьбі з наслідками, а усунути природу породження цієї корупції.
А природа породження – це ухвалене законодавство за останні 19 років. Усі довідки, дозволи тощо корупційного характеру. Наприклад, це відчутно малому бізнесу: для відкриття перукарні у Харкові потрібні 30 дозволів, натомість в Івано-Франківську – 17. А побори починаються з дитсадочків, шкіл.
Є терміни «здирництво», «хабар» і «корупція». Чим відрізняються останні два? Наразі нічим. А коли виписували норми у 95-96-му роках, корупцію визначали як зловживання державною владою. Відрізнити її від звичайного хабара на сьогодні важко. Адже корупція – це система, коли службовець, який виконує функції держави, отримує певний зиск. Необхідно підвищувати дефініцію. Наприклад, власне, у судовому редакційному відділі корупції не може існувати, на відміну від самого суду. Терміни «хабар» і «корупції» прописані недолуго. Бо не кожен хабар є корупцією. Хто юридично-науково замислювався над визначенням цих термінів?
Створення Антикорупційного суду – означає недовіру до всіх інших суддів. Виникає розмежування: цим довіряємо, а цим – ні. Це загалом принижує судовий корпус. Зокрема, антилогічною прогалиною є те, що якщо в нас система кланова і корумпована, то чому цій системі через Конституцію і закони дозволено сформувати суд над суддями? Тобто вищу раду правосуддя. Не можуть судді виносити вироки своїм колегам. Потрібні бути якійсь інші прошарки юридичної спільноти. А виходить, що корупціонерам довірили розглядати справи корупціонерів. Логіка відсутня.
