Что такое аналогия права, как она поможет урегулировать законодательство без изменений в Конституции, когда стране нужно было военное положение и почему нам подходит немецкая конструкция власти рассказал гость Politeka Online первый Генеральный прокурор Украины, народный депутат трех созывов, судья Конституционного суда в отставке Виктор Шишкин.
— С момента принятия Конституции прошло более 20 лет. Все время она претерпевала изменения. Что с ней не так? Почему ее все время пытаются изменить?
— А как вы считаете, Конституция США идеальна?
— Сейчас она уже не является иконой для всей планеты в смысле наполнения. Но остается идеальной в понимании ее неприкосновенности, конструкции власти, а также по правам человека, которые там указаны. Все это есть и в украинской Конституции. Другой вопрос, почему американцам ничего не мешает, в отличие от нас.
Когда у американцев возникли вопросы по нормам в их Основном законе, то они добавили ко всем статьям, принятым на Филадельфийском конвенте в конце XVIII столетия, Билль о правах. Это десять дополнительных статей, которых действительно не хватало. До этого у них были отрегулированы соотношения между мыслями власти.
А в украинской Конституции очерчены и конструкция власти, и права человека, и много чего другого, чего, например, нет в американской, зато есть в европейской.
— Почему же тогда законы, которые прописаны в Конституции, не выполняются?
Александр Лавринович: Борьба с коррупцией – очень прибыльное коррупционное занятие— Законы принимали популистские. Некоторые из них априори не могут быть выполнены. Имею в виду в той ситуации, в которой мы сейчас находимся – макроэкономической, финансовой, промышленной. Ведь их озвучили еще в Конституции Сталина, Брежнев развил, если вспомнить Советский Союз. Однако никто их не придерживался, особенно в отношении личных прав человека: права на неприкосновенность, права на свободу, на волеизъявление, права религиозной деятельности.
Когда принимали Основной закон уже в независимой Украине, коммунистическое большинство максимально пыталось сохранить те права, которые уже были проголосованы. Хотя в условиях рыночной экономики не все права могли должным образом выполняться, как при государственной экономике. Возникла необходимость варьировать, находить такие точки соприкосновения, которые не ущемляли бы права человека.
По моему мнению, например, провозглашение права на бесплатную медицину должно быть отрегулировано если не в Конституции, то хотя бы в законах. Или же в Основном законе должны были бы прописать, на какие слои населения оно распространяется.
— То есть Конституция все-таки требует доработки?
— Нормы, которые у нас есть, возможно, прописаны недостаточно четко. Но, например, у американцев много чего не указано. Однако все выполняется. Потому что существует специальный орган конституционной юрисдикции. У них эти функции выполняет Верховный суд, а у нас и в большинстве европейских стран – Конституционный суд. Есть так называемые «трактовки», когда у юристов США спрашиваешь, что олицетворяет собой их Конституция, ответ звучит по определению Верховного суда, а не по Филадельфийскому конвенту.
Недостатки можно устранять, не меняя текст. В Украине есть в теории права, даже зафиксировано в некоторых кодексах (Уголовном, Административно-процессуальном, Гражданско-процессуальном) понятия «аналогия закона» и «аналогия права». Благодаря такой формулировке, есть возможность трактовки в пределах нормы закона. Так, через трактовку Конституционного суда можно устранить все «ненормальности».
— Вы являетесь сторонником парламентско-президентской формы правления. Почему?
— Я сторонник немецкой конструкции власти. В начале 90-х годов шла дискуссия внутри Верховной Рады, где я высказывался за немецкую структуру. Это была первая парламентская декоммунистическая позиция, которая состояла из различных конгломераций – политзаключенные, Партия демократического возрождения Украины (ПДВУ), республиканцы. Но отмечалось, особенно политзаключенными, что в Украине революционная ситуация, при которой власть должна находиться в одних руках.
Тогда власть надо было зафиксировать, закрепить, потому что вспоминали события 18-го года XX века, когда утратили возможность закрепить украинское государство. Потому и согласились, что нам, скорее всего, необходима сильная президентская власть. Хотя бы на период становления Украины.
Я критиковал изменения в Конституции 2004 года с точки зрения их формы. Общество вышло на тот этап, когда мы должны были отказаться от жесткого президентского правления и остаться в рамках парламентского типа Германии.
Сейчас, в условиях войны, необходима президентская республика. Даже, замечу, при парламентско-президентской конструкции у Петра Порошенко есть должность верховного главнокомандующего.
— В условиях военного положения Конституцию менять нельзя. По факту у нас война, а де-юре — Антитеррористическая операция. Вы за введение военного положения в Украине?
— Мы опоздали минимум на два с половиной года с введением военного положения, это надо было сделать летом 2014 года. В частности, на территории оккупированного Крыма, как территориальной части Украины. Ведь, в таких условиях, нам было бы легче говорить о праве на Крым на уровне международной дипломатии.
Европа задает много вопросов относительно этого. Если Украине объявили, что Крым оккупирован, то почему не ввели военное положение? Ведь его не обязательно вводить во всей Украине. Кстати, в 1941 году Сталин также вводил военное положение не на всем советском пространстве, а только на военных округах от Урала до Волги.
— Поэтому военное положение нужно было вводить еще в начале оккупации украинских территорий?
Степан Хмара о планах деоккупации Донбасса и существующей национальной идее – видео— Да, конечно. Необходимо было его вводить, как только оккупировали Крым. И в Луганской и Донецкой областях, где продолжались боевые действия. А реально надо было ввести военное положение еще и в Харьковской и Запорожской областях. Однако это вопрос стратегической и политической целесообразности.
Антитеррористическая операция не может длиться три года. Из зарплат взимают военный сбор. Но с какого рожна? Если он выплачивается, значит, должно действовать военное положение или быть объявлена война. Все должно происходить законно и на правовой базе. При АТО военного сбора не бывает.
— Много слышим о необходимости судебной реформы, о создании Антикоррупционного суда. Когда это воплотят в жизнь?
— Считаю, что в нем нет необходимости. Прожив большую часть жизни при коммунистической партии, я помню, что тогда существовал такой термин — «групповщина». Он присущ сегодняшнему дню. Все наши акции являются фактически политической компанией. Не скажу, что не надо было создавать какое-то подразделение по борьбе с коррупцией. Целесообразнее было бы их создать не по борьбе с последствиями, а устранить саму природу возникновения этой коррупции.
А природа ее возникновения – это принятое за последние 19 лет законодательство. Все справки, разрешения и т. п. коррупционного характера. Например, это ощутимо для малого бизнеса: для открытия парикмахерской в Харькове нужно иметь 30 разрешений, зато в Ивано-Франковске – 17. А поборы начинаются с детсадов, школ.
Есть термины «вымогательство», «взятка», «коррупция». Чем отличаются последние два? Пока ничем. А когда писали нормы в 95-96 годах, определяли коррупцию, как злоупотребление государственной властью. Отличить ее от обычной взятки на сегодня трудно. Ведь коррупция – это система, когда служащий, который выполняет функции государства, получает определенную выгоду. Необходимо расширить дефиницию. Например, в судебном редакционном отделе коррупции не может существовать, в отличие от самого суда. Термины «взятка» и «коррупция» прописаны коряво. Потому что не каждая взятка является коррупцией. Кто юридически-научно задумывался над определением этих терминов?
Создание Антикоррупционного суда свидетельствует о недоверии ко всем другим судам. Возникает разграничение: этим доверяем, а этим – нет. Это унижает судебный корпус. В частности, алогичным пробелом является то, что, если у нас клановая система и коррумпированная, то почему этой системе через Конституцию и законы разрешено формировать суд над судьями? То есть высший совет правосудия. Не могут судьи выносить приговоры своим коллегам. Должны быть какие-то другие слои юридической общественности. А то получается, что коррупционерам доверили рассматривать дела коррупционеров. Логика отсутствует.
